EL TRABAJO VERSUS LEY DE CONCURSOS
                                                                                       por Wojciech Swida

Las últimas décadas del siglo XX pueden ser caracterizadas como el período de desaparición del trabajo en la República Argentina, por lo menos de la desaparición de éste como un sistema organizado que involucraba la posibilidad de la formación del trabajador, su inserción en los medios productivos y la cobertura provisional de todas las contingencias que en el futuro pudieran disminuir su capacidad de trabajo.

Si bien lo que existía anteriormente podría denominarse como defectuoso o, más bien, desactualizado, lo que vino después, en el campo legislativo y en la manipulación de las diferentes instituciones relacionadas con el derecho laboral, en lugar de buscar el perfeccionamiento y adecuación de éste a las nuevas tecnologías y exigencias mundiales, condujo a su destrucción a puntos tales que hoy en día nos encontramos casi ante la necesidad de una recreación de todo lo relacionado con el mundo laboral.

Se han cerrado empresas con la consiguiente desaparición de puesto de trabajo, se desarrolló el trabajo precario y en definitiva casi se logra la desaparición de la cultura del trabajo.

Muchos fueron los factores que condujeron a esta situación: políticos, económicos, legislativos e institucionales; por lo que creo no equivocarme al decir que todos nosotros tuvimos nuestra cuota de participación, por acción u omisión, influenciados o no por una masiva publicidad mediática, agobiados por los signos de fracaso de los sistemas anteriores, preocupados ante la gran crisis producida en el mundo del trabajo a través de la globalización, la sustitución de los medios de producción, la transformación de las exigencias de formación, etc..

Lo cierto es que durante los últimos 20 ó 30 años del siglo pasado, se ha legislado para la coyuntura poniéndose parches precarios que de ninguna manera daban solución a la crisis y solamente creaban la sensación de mantener vigente un sistema laboral que evidentemente no respondía más a las necesidades nuevas o futuras.

Con el fin de sostener la producción se crearon nuevas figuras contractuales tale como: los así llamados contratos basura, se modificó el sistema provisional sustituyéndose el principio de solidaridad por el principio de utilidad, se debilitó y politizó al gremialismo y se facilitó el retiro de la actividad de las empresas precarizando su estabilidad, lo que condujo a la creación de empresas de carácter especulativo. Finalmente, se permitió que las grandes empresas trasladaran sus responsabilidades laborales hacia pequeñas, medianas y hasta microscópicas empresas, las que, carentes de toda solvencia, competían entre sí para obtener contratos con las empresas grandes o multinacionales, reduciendo los costos sobre la base de la disminución de los derechos y beneficios del trabajador, o lisa y llanamente contratando a estos sin registración.

Con tal de sostener la existencia de una apariencia de producción, los poderes del estado fueron paulatinamente destruyendo los derechos de los trabajadores: ley de empleo, leyes de necesidad y urgencia, ley de concursos y sentencias de la Corte como la de "Rodríguez c/ Embotelladora".

Al mismo tiempo se creaba el MERCOSUR con una ausencia total de normas e instituciones que prevengan el dumping social y simultáneamente eliminaba las fronteras aduaneras, lo que ligado al anclaje de la moneda nacional con el dólar, obligó y permitió el escape de empresas de carácter absolutamente argentino hacia otros lugares de la región con la consiguiente pérdida de puestos de trabajo.

Para que esto último fuera posible de una manera más fácil, fue sancionada además la nueva ley de concursos y quiebras que permitía la desaparición de una empresa para reinstalarse en otra parte de la región, desprendiéndose simultáneamente de sus trabajadores sin responsabilidad indemnizatoria alguna.

De esta manera, durante los años 90 nos hemos encontrado con el cierre de muchas empresas, las que despedían a todos sus trabajadores arreglando un convenio individual con cada uno de ellos ante el Ministerio de Trabajo que significaba generalmente una poderosa quita sobre los créditos laborales acompañada además de una postergación del pago mediante el otorgamiento de plazos generalmente de larga duración. Todo ello para instalar inmediatamente a la misma empresa en Brasil o en Paraguay para beneficiarse de los menores costos productivos de su nueva locación, manteniendo al mismo tiempo el mercado argentino, el cual, por el bajo costo del dólar ofrecía un mejor precio para los productos, antes, elaborados en el país.

Este proceso de despidos generador de numerosas indemnizaciones, creaba un fuerte pasivo en la empresa que la conducía a una posible cesación de pagos. Es decir, que la insolvencia era creada por los créditos resultantes de los despidos. Todo ello sin el correspondiente control institucional y sin normas  que garanticen los créditos de los trabajadores,

La falta de un enfoque institucional sobre el problema conducía inmediatamente a la aplicación de la normativa concursal a un problema de carácter eminentemente laboral y la sanción de la ley 24522 sustrajo estos problemas de la órbita de las instituciones y la justicia laboral para que se encargue de la solución el juez concursal.

La justicia comercial, si bien no carece de la sensibilidad de los laboralistas, tuvo que aplicar necesariamente los remedios concursales a dicho problemas, muchas veces con el concurso de la inoperancia de los abogados laboralistas, quienes, por desconocimiento o por negligencia, no supimos reclamar las soluciones correctas que nuestra disciplina exige en las controversias laborales y admitimos las soluciones comerciales con el consiguiente desmedro de los derechos de los trabajadores y el beneplácito de la empresa concursada.

Es necesario destacar que la justicia comercial, en presencia de un concurso, en definitiva, resuelve con conceptos concursales tal como se desprende del voto de la minoría en el plenario "Perez Lozano Roberto" de la Cámara Comercial de la Capital Federal el que será comentado más adelante.

Es decir en resumidas cuentas que en la doctrina comercial se entiende que debe prevalecer el principio de pars conditio creditorum por sobre todos los principios protectorios del derecho laboral  incluido el principio de irrenunciabilidad. Este pensamiento se repite en el voto minoritario del plenario "Club Atlético Excursionistas  s/incidente de revisión promovido por Vitale, Oscar Sergio"

Muchos créditos no son debidamente verificados, porque el sistema de concursos es absolutamente estricto en este punto y establece términos de caducidades y prescripciones que en el derecho laboral no pueden existir. Se ha aplicado incorrectamente los temas de privilegios a los créditos verificados, se categorizó a los acreedores excluyéndose a los trabajadores de la posibilidad del ejercicio de controles corporativos en el concurso, al que por otra parte estaban incapacitados por su poca formación comercial y empresaria y la atomización de su fuerza en verificaciones individuales.

Finalmente, en la mayoría de los casos se llegaba a un acuerdo concursal con la exclusión de los acreedores privilegiados, es decir de todos los trabajadores, razón por la cual éstos no obtenían una solución a su crédito, crédito que, en muchos casos, fue generador del estado de cesación de pagos que llevó a la empresa al concurso. Las decisiones en el concordato corrían por cuenta de unos pocos acreedores quirografarios que podían ser solventados, sin inconvenientes, por la empresa.

Es necesario destacar que el privilegio del art. 241 y 246 de la ley de concursos y quiebras no le permite al trabajador imponerse por sobre el acreedor hipotecario y prendario que le impedirá obtener el remate sobre los bienes inmuebles y muebles de la empresa hasta tanto no sean satisfechos sus propios créditos.

Como podemos advertir el círculo queda totalmente cerrado y si la intención de quienes crearon este sistema nefasto no fue la de perjudicar el crédito del trabajador, la casualidad hizo  que se diluyan totalmente los derechos de éstos, que como parte integrante de la empresa, han contribuido con su vida, a la par del empresario, al crecimiento de la misma.

Por otra parte el crédito del trabajador en el concurso preventivo no puede tener el mismo tratamiento que los demás créditos, incluido el hipotecario y el prendario, toda vez que goza de una protección especial de las leyes y la justicia comercial no puede dejar de lado aquellos principios rectores del derecho de trabajo que encuentran su fundamento en el art. 14bis de la Constitución Nacional y fueron ampliamente difundidos en la doctrina nacional e internacional. Una inequívoca señal de ello es el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones "Seidman y Bonder", actualmente ratificado por el plenario "Club Atlético Excursionistas s/incidente de revisión promovido por Vitale, Oscar Sergio"

Para entender el verdadero alcance de éste último  hay que tomar en cuenta que ambos plenarios citados encuentran su precedente en el plenario "Perez Lozano Roberto c/Compañía Argentina de TV". En dicho plenario el voto de la mayoría (Los Jueces Alberti, Quinterno, Boggiano, Guerrero, Bongolea, Bosch y Añaya), admitieron la actualización de los créditos laborales ininterrumpidamente hasta la fecha de su efectivo pago en base a la consideración siguiente: …VII.- Juntamente con ello, otro argumento fundamental gira en torno de las consecuencias de una cristalización absoluta de estos créditos a la fecha de la presentación del deudor en concurso preventivo. Los acreedores comunes verán abierta la posibilidad de una propuesta de acuerdo que contemple -como ocurre en la actualidad con cierta frecuencia- la desvalorización del contenido económico de los créditos producida hasta la fecha de la junta y aun la que sucediese durante el cumplimiento de concordato. En cambio los créditos laborales se verían preteridos en el tratamiento de tal contingencia, ya que son extraños al acuerdo (art. 67 ley 19.551). Es más, los acreedores quirografarios disponen de su voto para gravitar en la denegación de una propuesta que no contemple la incidencia que sobre sus créditos ha tenido o tendrá la desvalorización hasta que se les pague con arreglo a lo acordado; y aun los demás privilegiados tendrán idéntica posibilidad renunciando al privilegio. Podrán estos así llevar al deudor a la quiebra, con la posibilidad de un reajusta por vía del régimen de la ley 21.488, lo que está vedado para los créditos laborales que nunca podrán votar en razón de ser irrenunciable su privilegio (art. 50, ley concursal). Con lo que estos créditos protegidos por intensas tutelas, que en alguna medida se sustraen al régimen general de verificación y pago en el concurso preventivo (art. 17), serían los más desamparados en la práctica frente al fenómeno del deterioro del signo monetario…"

Posteriormente a la desaparición del sistema de actualización monetaria mediante la eliminación del art. 276 de la ley 20744, la Cámara Comercial se convocó en pleno para resolver el tema de los interese post concursales, es decir los que corren a partir de la fecha de la presentación de la convocatoria y dejó establecida la doctrina que, éstos intereses son debidos hasta la fecha del efectivo pago.

Sancionada la ley 24522 que admitía la posibilidad que los acreedores laborales puedan renunciar a su privilegio para participar del acuerdo concordatario (con menoscabo del principio de irrenunciabilidad), lo que (aparentemente) le daba posibilidad de discutir los términos del mismo y establecer una protección  por la posible desvalorización de sus créditos, se replanteó el tema de la obligatoriedad del pago de los intereses post concursales, lo que en definitiva condujo al plenario "Club Atlético Excursionistas s/incidente de revisión promovido por Vitale, Oscar Sergio".

Dicho plenario retoma los argumentos del plenario "Perez Lozano" y ratifica por voto de la mayoría el plenario de "Seidman y Bonder" que actualmente es de aplicación obligatoria en el fuero comercial.

Sin embargo la mentalidad comercialista no pudo ser desechada totalmente. Algunas de las Salas consideran que los intereses de los créditos laborales posteriores al concursamiento tienen carácter quirografario.

Esta novedad jurisprudencial se da de bruces con los plenarios antes citados y con el principio de razonabilidad: efectivamente, por una parte no se le puede atribuir carácter de quirografario, o no, a un crédito que es posterior al concursamiento, toda vez que el mismo no entra en la masa. Pero más importante aún es el desconocimiento del carácter mismo de los intereses de los créditos del trabajador. Me explico: Si el art. 19 de la ley 24522 excluye una gran parte de los intereses de todos los créditos verificados, lo hace por que la doctrina comercialista entiende, con criterio correcto, que los intereses son una utilidad sobre el capital invertido, lo que precisamente se quiere evitar mediante la ley de concursos. Pero, con referencia a los créditos del trabajador, desde enero del año 2002, tanto en el derecho comercial (Véase los plenarios citados) como en el derecho laboral se considera que : "…Los intereses computables por pago tardío sustituyen a la actualización que consagraba el art. 276 de la LCT., por lo tanto participan de su misma naturaleza, esto es que constituyen una parte del salario y son, a los fines del litigio, tan "capital" como aquél puesto que, de lo contrario y en función de los principios de la justicia conmutativa debe estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas…". .

De manera que participando los intereses de la misma naturaleza que el capital, no pueden ser catalogados como quirografarios, sino que participan de los mismos privilegios del art. 241 y 246 de la LC.

Como podemos ver el criterio comercialista no puede ser aplicado en una problemática de carácter esencialmente laboral, en especial, cuando nos encontramos con despidos masivos.

Ante esta perspectiva se hace necesario en forma urgente repensar el tema de los despidos de los trabajadores, por causas económicas o por causas de reestructuración tecnológica. Las nuevas normativas deben crear la oportunidad necesaria para que los trabajadores y sus empleadores, en forma conjunta y con un criterio localista puedan buscar y encontrar la solución a una crisis de la empresa. No puede faltar en este menester la presencia del estado, no solo como ente controlador de la gestión de la situación de crisis, sino también con las atribuciones de imponer las soluciones que desde el punto de vista político considere importantes. El estado, los trabajadores y los empresario están obligados a enfocar los cambios tecnológicos o las fluctuaciones del mercado en forma conjunta aportando los medios idóneos para la reestructuración de la empresa y la reeducación y formación de los trabajadores, siempre sobre la base del análisis profundos de las necesidades locales toda vez que los despidos masivos producen un fuerte impacto en el entorno familiar y social  en el cual se encuentran los trabajadores afectados.

En un enfoque de este tipo no podemos prescindir de algunas instituciones que de alguna forma funcionan en este mundo globalizado con el que le toca competir a nuestras empresas. Podemos señalar como ejemplo el deber de informar que existe en todos los países miembros de la Unión Europea, que consiste en la obligación de suministrarle a los trabajadores la información sobre la actividad pasada y presente de la empresa y las proyecciones de futuro conjuntamente con la obligación de consultar con los trabajadores, la que no necesariamente debe ser vinculante pero puede transformarse en un arma eficaz para evitar que los empresarios, en persecución de la utilidad, arrasen con los derechos laborales sin responsabilidad alguna.

La participación activa del estado permitirá también la adopción de medidas económicas y políticas necesarias para proteger a la empresa de las actividades foráneas conducentes al dumping y crear los medios necesarios para garantizar los créditos de los trabajadores en cumplimiento de lo dispuesto en varios convenios de la OIT. en especial el 175.

Finalmente considero que la justicia comercial debe determinar cuando la cesación de pagos se produce por causas mayoritariamente laborales sustrayéndose entonces en su competencia para dar participación a los institutos laborales correspondientes, flexibilizando simultáneamente las exigencias concursales para garantizar los créditos de los trabajadores.

Esto se puede lograr mediante la carga al síndico del concurso de verificar ministerio legis todos los créditos laborales que surjan de los libros de la empresa o de sentencia judiciales sin necesidad de solicitud de la parte y sin perjuicio de que ésta última conserve el derecho de reclamar en más, si así lo considerare oportuno, ante la justicia.

Se debe crear además un procedimiento de crisis con la participación de todas las instituciones relacionadas con el derecho de trabajo como requisito previo a los despidos que puedan generar un pasivo que conduzca a la cesación de pagos.

Normas que actúen sobre despidos masivos estableciéndose la obligación a cargo de la empresa de reeducar a sus trabajadores para enfrentar nuevas condiciones de trabajo y ofrecer cualquier puesto vacante que haya en la empresa aún cuando sea en otro establecimiento o en el grupo empresario al que la empresa pertenece. Cuando dicho despido supere un número a determinar de trabajadores, debe imponerse la obligación de la participación del estado en las negociaciones.

Normas que en base al precepto constitucional del derecho de participación en las ganancias permitan a los trabajadores estar informados sobre la marcha de la empresa y sobre las proyecciones futuras con derecho a ser consultados.

Políticamente, el estado nacional debe propiciar la inclusión de normas de carácter social que prevengan el dumping de los derechos laborales a nivel regional en los tratados de libre comercio poniendo especial cuidado en la creación de instituciones de control efectivas.

Desde el punto de vista económico se debe intentar evitar las crisis de las empresas sobre la base de los cambios de coyunturas financieras.

De esta manera estaríamos enfocando, por lo menos en los aspectos mencionados, un cambio profundo del derecho laboral frente a las nuevas condiciones mundiales y los avances tecnológicos presentes y futuros.

La cultura del trabajo es uno de los principales bienes que posee una nación, son sus hombres y no los bienes naturales los que harán a su desarrollo y progreso, por ello, los principios fundamentales del derecho de trabajo, que fueron elaborados durante más de 100 años de su desarrollo, están más vigentes que nunca y deben ser protegidos ante los embates de un mundo cambiante.