EN LAS MISIONES DIPLOMÁTICAS
                                                                         Por el Dr. Wojciech Swida

El embajador extranjero fue desde hace siglos un personaje rodeado de especiales atributos y consideraciones por parte del estado receptor. La necesidad de recurrir a la diplomacia, aún entre estados beligerantes impuso reglas de trato que incluso colocaba al ciudadano del país receptor y a sus funcionarios en inferioridad de condiciones frente al diplomático.

En la edad media cualquier menoscabo al honor o a los bienes del enviado del príncipe o rey de otro país era castigado con la muerte generalmente precedida de torturas. Es que era necesario rodear de una protección especial al extranjero que venía de tierras remotas, ataviado con ropas diferentes y en especial desconociendo los idiomas, usos y costumbres del lugar, quien, solamente por diferir de los pobladores podía ser objeto de maltrato.  Pero traía la posibilidad de abrir nuevos mercados o desarrollar nuevas alianzas de cooperación tanto en la guerra como en la paz y el príncipe necesitaba protegerlo.

Por ello, durante siglos  se fue desarrollando una serie de usos y costumbres que prevenían roces innecesarios. Se ha llegado a una exageración tal que hasta el lugar de residencia del diplomático era considerado territorio extranjero.

Todos estos usos y costumbres intentan asegurar que personas provenientes de lugares remotos, munidas de una idiosincrasia diferente, puedan sentirse cómodas en el país donde cumplen su función, respetando al mismo tiempo las características de los habitantes del estado receptor. Esto impone el estricto cumplimiento de reglas mínimas entre las que rige el principio rector de reciprocidad, es decir que se dispensa a los diplomáticos de un estado el mismo trato que dicho estado dispensa a los diplomáticos de los demás, regla de oro que es aplicada rigurosamente, a veces hasta la exageración.

Los marcos legislativos de las relaciones diplomáticas son las Convenciones de Viena  de 1961 y 1963 referidas a las misiones diplomáticas la primera y a las consulares la segunda. Ambas ratificadas por nuestro país en el año 1968. En ellas está comprendidas  todo tipo de misiones, tanto las permanentes como las transitorias.

Dichas convenciones disponen los siguientes principios básicos:

• La intangibilidad de la persona del diplomático.
• La inviolabilidad de sus bienes
• La exención de impuestos o gravámenes personales y los que pesan sobre los bienes e inmuebles de la misión.
• La inviolabilidad de la documentación
• La libertad de tránsito por el territorio del estado receptor
• La inmunidad de jurisdicción y de ejecución.
• Los diplomáticos están exentos de la obligación de testificar

El Estado receptor tiene la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los locales de la misión contra la intrusión o daño y evitar que se turbe su tranquilidad o se atente contra su dignidad.

Pero todas estos beneficios necesariamente deben encontrar su limitación ante los derechos de los ciudadanos del país receptor, en especial cuando se trata de normas de orden público, en estos casos la intangibilidad del diplomático debe ser restringida.

Así lo entendieron la doctrina y la legislación más moderna de la mayoría de los estados: Francia, Bélgica, Italia, Austria, Suiza, Países Bajos, Grecia, Italia, entre otros

El derecho laboral, desde su fuente que es el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cuyo colorario es una serie de principios básicos rectores, desarrolla normas que en su mayoría son de orden público, pero ante las disposiciones de las Convenciones de Viena y los usos y costumbres generados en la actividad diplomática, es necesario buscar una base de compatibilización a fin de que, sin causar daño a las relaciones internacionales, queden garantizados los derechos del trabajador nacional o con residencia permanente en el estado receptor y la intangibilidad del derecho laboral.

Para ello es conveniente analizar la cuestión desde las distintas ramas del derecho que nos ocupa.

PREVISIÓN SOCIAL

La actual ley de Pensiones y Jubilaciones 24241 repite en su art. 2 inc. 4c las disposiciones que contenía la ley 18037. De acuerdo a esta norma todo el personal residente en el país receptor, no comprendido en las excepciones del art. 4, está sujeto a las disposiciones de la ley citada en primer lugar

El derecho previsional en la Argentina, como en la mayoría de los estados, está fundado sobre la base de la solidaridad. Por ello el cumplimiento de su normativa debe ser obligatorio, aún en aquellos casos en los que el estado acreditante garantice a sus empleados, nativos del estado receptor, un sistema previsional  ligado al país de origen, sin importar en el caso si ese sistema tiene mejores beneficios, ni la voluntad del trabajador en tanto este mantenga su residencia.

Este criterio se mantiene en la argentina, por lo que las embajadas y misiones diplomáticas están obligados a cumplir con la registración de sus empleados nativos y efectuar todos los aportes establecidos por  ley.

Sin embargo cabe plantear tres cuestiones que serían conflictivas con las Convenciones de Viena.

1.- ¿Cómo puede el sistema previsional efectuar los controles?
2.- ¿Cuales son los medios compulsivos para lograr el cumplimiento de la misión renuente?
3.- ¿Cuales son los derechos del trabajador ante la falta de inscripción en el sistema previsional?

Indudablemente, tanto la Convención de Viena, como los usos y costumbres impiden una inspección de las sedes diplomáticas o de su documentación. Pero los registros laborales (art. 52 de la ley 20744) y las planillas, formularios y documentación previsional, deben ser exhibidos ante la requisitoria judicial o administrativa, siempre y cuando la misma sea formulada a través de la Cancillería (único organismo habilitado para el trato directo con las Misiones), dejando naturalmente a salvo el derecho de las embajadas de retener aquella documentación en su sede y no agregarla a expedientes nacionales ya que están obligadas a tener la documentación de sus gastos a disposición de sus propios gobiernos. Debe entenderse que dicha documentación no es de carácter diplomático y por ello esta exenta de lo dispuesto en el art. 24 de la CV.

El segundo punto es más engorroso. Ante el incumplimiento de la misión, no es posible la aplicación de sanciones de ninguna naturaleza. En esto la legislación nacional no tiene una disposición concreta y en el supuesto de la intención de una Misión Diplomática morosa de regularizar correctamente la registración de sus empleados, se le liquidará la deuda, con más los intereses y multas establecidas por la ley, aún cuando la aplicación de multas está vedada por la Convención de Viena. Por ello el caso debe ser girado a la Cancillería para que actúe como mediador y obtenga para la Misión la exención de parte de la autoridad administrativa correspondiente, de las multas previstas para la registración tardía o incompleta.

En cuanto a la legación renuente al cumplimiento de sus obligaciones previsionales, el único medio compulsivo posible, es aplicar, Ministerio del Exterior mediante, todos los medios diplomáticos y del derecho internacional, para obtener el resultado deseado y en última instancia la reciprocidad de la embajada Argentina acreditada en el estado en cuestión.

Los trabajadores afectados por aquella renuencia de las misiones de inscribirlos en el sistema previsional, deben realizar las correspondientes denuncias en los organismos previsionales y  estos girarlos a la Cancillería. Obtendría de esa forma la garantía que su estado, además de realizar las gestiones necesarias para obtener su correcta registración mediante los medios diplomáticos disponibles, se hará cargo de los derechos del trabajador  emergentes del sistema previsional, aún en caso de la negativa del estado acreditante a registrarlo de acuerdo a la ley Argentina.

Consideramos que en el caso tanto el ANSESS. Como el órgano jurisdiccional interviniente deberán dejar de lado  la presunción de connivencia entre el trabajador y su empleador.

La cuestión debería ser reglamentada, pero, ante la ausencia de normas expresas, el órgano jurisdiccional debe proteger al trabajador habilitándolo a hacerse acreedor de los derechos previsionales, analizando cada caso particular para evitar posibles fraudes.

Es la única posibilidad válida y exigible, ya que ante dos bienes jurídicos protegidos, los derechos del trabajador y la necesidad de desarrollar las relaciones diplomáticas, si el estado receptor no logra imponer el respeto a la ley por parte de las legaciones, debe hacerse cargo de los derechos de sus ciudadanos.

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

El derecho de agremiarse está expresamente establecido por la Constitución Nacional y es uno de los principios irrenunciables   del derecho laboral, tanto en el ordenamiento argentino como (salvo contadas excepciones) el internacional.

Sin embargo la posible representación gremial no podría actuar con las atribuciones comunes frente al empleador que es un estado extranjero. Por disposición expresa de la Convención de Viena art. 22 al estado receptor le está vedado efectuar controles e inspecciones en la sede diplomática. El único interlocutor válido para la representación gremial es la Cancillería, y esta podrá canalizar las inquietudes y quejas a través de la vía diplomática.

Las garantías gremiales también se encuentran en conflicto con la disposición del art. 22 de la Convención de Viena, entendemos sin embargo que ante la disposición de un despido con causa de un representante gremial titular de las garantías  debe cumplirse con lo dispuesto en el artículo 52 de la ley 23551, para que la misión en cuestión se vea exonerada  de pagar las indemnizaciones resultantes.  Pero atento lo dispuesto  en el art. 22 de la Convención de Viena, no puede ser obligada a retomar al empleado con garantías gremiales. En este caso, como en el caso de un despido  sin causa quedan naturalmente a salvo las obligaciones indemnizatorias.

Renglón aparte necesita el análisis de las posibilidades de las convenciones colectivas. No existe en este momento ningún sindicato al que estén agremiados específicamente los trabajadores de la Misiones Diplomáticas, por ello no existe una experiencia nacional sobre negociaciones colectivas. Entendemos sin embargo que estas son posibles aunque sujetas a la participación voluntaria de las Embajadas que no podrán ser citadas compulsivamente, también podría actuar en representación de todas las Misiones Diplomáticas, el Decano de aquellas con autorización suficiente.

De todas maneras el acuerdo paritario podría celebrarse directamente con la Cancillería. Una convención celebrada de esta manera y homologada por el Ministerio de Trabajo  tendría los mismos efectos legales que cualquier otro  convenio colectivo.

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

El cumplimiento de las normas del contrato de trabajo y la ley de riesgos es de carácter obligatorio  para las Embajadas y Misiones Diplomáticas tanto en las formas de ser celebrado, sus modalidades de ejecución, como en la desvinculación por cualquier causa debiendo las Misiones sujetarse a todas las disposiciones tanto nacionales como locales, conservando el trabajador todos los derechos resultantes tanto de la ley de Contrato de Trabajo como de la jurisprudencia o doctrina legal  incluidas las indemnizaciones previstas por la ley.

Existe una sola salvedad,  referida a lo dispuesto en las leyes 24013 art. 8, 9, 10 y 15 y otras semejantes dictadas con posterioridad ( leyes 25323 y 25345), que fijan multas y sanciones para los casos de los empleos no registrados.

Estas leyes  fueron llamadas leyes anti-evasión; debemos recordar que por disposición del art. 23 de la CV. Las misiones diplomáticas están exentas del pago de impuestos y otros gravámenes, de manera que las citadas leyes, en tanto sean leyes anti-evasión, no son de aplicación en su caso.

Como venimos viendo los tratados de Viena prohíben expresamente la aplicación de sanciones contra los Estados acreditantes (art. 31CV.) y es claro que las indemnizaciones  que surgen de aquellas leyes tienen carácter de multas aunque su importe corresponda serle pagado al empleado que se encuentra comprendido en las mismas. En el supuesto caso de una condena judicial, a pagar dichas multas, las Misiones Diplomáticas, seguramente se ampararan  en la inmunidad de jurisdicción y ejecución,  por lo que, en definitiva, la sentencia  resultará  de cumplimiento imposible.

Este es un rubro en el que, incluso nuestro país en el extranjero, debe ejercer el máximo esfuerzo para que tales sanciones no puedan prosperar, porque atacan la esencia misma de la Convención de Viena.

Cabe aclarar que en ningún caso, en ninguna Misión Diplomática se puede hablar de trabajo en negro propiamente dicho, en todo caso será un trabajo no registrado de acuerdo a la normativa Argentina. Las Embajadas y Misiones Diplomáticas funcionan de acuerdo a un presupuesto asignado por su país de origen de manera que es imposible pensar el pago de un salario  sin los correspondientes asientos de egresos. En la mayoría de los casos la falta de registración de los empleados de las Embajadas  se debe a malos entendidos  y desconocimientos  de las leyes argentinas, aplicándose normalmente pautas más ventajosas para el empleado a la luz del concepto de la libre contratación existente en los países de orígenes,

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

Desde la sentencia dictada por la CSJN en autos "Manauta Juan José y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ Daños y perjuicios"  (m.817.XXV del 22-12-94) y especialmente desde la sanción de la ley 24488,  las causas laborales contra las Misiones Diplomáticas quedan sometidas a la jurisdicción de la justicia del trabajo. Cabe destacar que la citada ley nada dice sobre las causas previsionales, por lo que la jurisdicción  de los Tribunales de Seguridad Social es de aplicación únicamente con fundamento en la causa "Manauta".

Pese a las manifestaciones de los considerandos de la sentencia mencionada, no creo que esta sea una disposición acertada ni que beneficie al trabajador o al debido proceso.

Por una parte las misiones diplomáticas jamás van a consentir una sentencia nacional si no se expide la máxima autoridad judicial, por ello los procesos, lejos de abreviarse se van a demorar más todavía, ya que en cada contingencia en que sea posible la intervención de la Corte, el recurso va a ser planteado.

Por otra parte la CSJN siempre cuenta con un plantel especializado en el derecho internacional y las relaciones diplomáticas, de esta manera, cuando la Corte tenía competencia originaria en las causas laborales contra las Misiones Diplomáticas, se evitaban situaciones indeseables en las que, usando las leyes de procedimientos en forma textual, los tribunales y las partes incurren en errores de trato que no corresponden, como por ejemplo intimar a un embajador bajo algún apercibimiento.

Por ello, aún cuando se usa la vía consular para cursar las correspondientes citaciones es posible que algún juzgado incurra en conflicto con la Convención de Viena, produciendo un diferendo diplomático que luego la Cancillería debe solucionar.

Podemos citar como ejemplo el caso de un juzgado de primera instancia de la Capital Federal que respondiendo al ofrecimiento de prueba del actor ordenó oficios a distintas entidades para informarse si el embajador en cuestión estuvo en dichas entidades en determinados días y horas. Lo que constituye lisa y llanamente un seguimiento de las actividades del diplomático por parte de las autoridades del estado receptor, expresamente vedado por la Convención de Viena.

La delgada línea sobre la que se camina en estos casos puede quedar rota por una actitud de esta naturaleza y el estado acreditante se puede retirar del proceso amparándose en la inmunidad de jurisdicción por violación de la Convención de Viena. Lo que creará un conflicto de carácter internacional y el definitivo cierre del amparo jurisdiccional de los derechos del trabajador.

Si bien la ley 24488 dice que en los casos de demandas contra las Misiones Diplomáticas el Ministerio de Relaciones Exteriores puede emitir su opinión sobre una cuestión de hecho o de derecho en su carácter de "amigo del juzgado", ello no obliga al juzgador quien se va a encontrar con el conflicto entre las disposiciones de la Convención de Viena y el derecho de defensa en juicio. Consideramos entonces que la legislación y jurisprudencia  deben profundizar el tema reglamentándose la intervención necesaria de la Cancillería en estos casos.

Finalmente corresponde aclarar que si bien la sentencia en la causa "Manauta" y la ley 24488 resuelven la cuestión de la inmunidad de jurisdicción estableciendo puntualmente  los casos en los que las Misiones Diplomáticas deben necesariamente someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales, cuando se trata de la ejecución de sentencias la Corte se ha expedido por la negativa en el fallo "Blasson Beatriz c/ Embajada de la República Eslovaca" (b. 687.XXXIII).

La inmunidad de ejecución se aplica de oficio y no es necesario que sea invocada por la embajada, su aplicación es automática.

Se reconocen, sin embargo, algunas excepciones. Tal es el caso cuando la legación ha renunciado expresamente a la inmunidad, cuando es la parte que inicia el proceso (autos "Perú, Gobierno de la República del v. S.I.F.A.R., Soc. Ind. Financ. Argentina SA. S/ Incumplimiento de contrato" Fallos: 240:93) o cuando se trata de bienes destinados a una actividad estrictamente comercial o industrial.

Al actor vencedor en un proceso de esta naturaleza le queda como única vía el trámite consular a iniciarse en el  Ministerio de Relaciones Exteriores y el consulado argentino en el país contra el que se dictó sentencia para que inicie el proceso de ejecución de sentencias extranjeras.

La CSJN. admite sin embargo el libramiento del correspondiente mandamiento de intimación de pago contra la Misión Diplomática, pero prohíbe expresamente la traba de embargos preventivos o definitivos contra los bienes de la Misión.

En la citada causa "Blasson"  en su voto los Dres. Nazareno, Petracchi, López y Bossert, por la minoría, ordenan oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores instándolo para que adopte todas las medidas del derecho internacional ante la embajada demandada y el estado que representa para posibilitar el cumplimiento de la sentencia.

LA CUESTION EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

No queremos dejar de referirnos someramente a la posición adoptada en otros países que puede reflejar la tendencia actual de la legislación internacional.

La doctrina y legislación internacional perfilan una distinción de los bines de propiedad de las misiones diplomáticas en dos categorías: Los que sirven para el desenvolvimiento de la actividad soberana del estado acreditante y los que son el resultado de una actividad comercial o industrial.

Sobre los primeros la inmunidad de ejecución es absoluta y no se encuentran más restricciones que las que puedan surgir de aquellos derechos que resultan de una actividad ilícita: por ejemplo una acción de daños por lesiones o muerte causados por actos terroristas o por violación de algunos derechos humanos (The foreing Sovereing Inmunity Act Public Debt Litigation de EEUU de Norte América), o cuando se trate de una propiedad adquirida en violación del derecho internacional.

En general la doctrina internacional parece inclinarse a permitir la ejecución de aquellos bienes destinados a la actividad comercial o industrial. En este sentido el State Inmunity Act de Gran Bretaña de 1978, La Convención Europea Sobre Inmunidad Estatal, la legislación de Francia, Bélgica, Italia, Austria, Suiza, Países Bajos, Grecia. En Italia se permite también la ejecución de otro tipo de bienes con autorización del Ministerio de Justicia.

Los considerandos de la causa "Blasson" (ya citada) permiten inferir que nuestra CSJN se inclinaría por una solución parecida, aunque no existe jurisprudencia.

CONCLUSIONES

Podemos concluir que la necesidad de mantener relaciones diplomáticas con los estados extranjeros no pude conculcar los derechos de los trabajadores nacionales garantizados por la Constitución Nacional y leyes de orden público. El Estado Nacional es garante de estos derechos y debe actuar en consecuencia.

Los órganos ejecutivos y administrativos están obligados a utilizar todos los medios diplomáticos disponibles para instar a su cumplimiento a las Misiones.

Los órganos jurisdiccionales deben garantizar el goce pleno de aquellos derechos y en caso de violación, ordenar la justa composición.
El estado debe hacerse cargo de los derechos del trabajador cuando, en aras del desenvolvimiento de las relaciones internacionales, privilegiando a estas por sobre aquellos, con su inactividad permite el incumplimiento.

Por otra parte, el Estado Nacional, sus organismos administrativos y judiciales, debe ser cuidadoso en el cumplimiento de las disposiciones  de la Convención de Viena, los usos y costumbres desarrollados en torno a la actividad.

Se debe tener en cuenta que la jurisdicción de los tribunales laborales fue dispuesta en forma unilateral por el Estado Argentino, los estados extranjeros siempre podrán retirarse del proceso si advierten que durante su desarrollo quedan, de alguna manera, afectadas las disposiciones de la Convención de Viena y remitir el caso a los foros internacionales. Por ello deben quedar descartadas en el proceso los apercibimientos y sanciones. No se debe olvidar que a la Misión Diplomática siempre le quedará como recurso el amparo en la inmunidad de ejecución.

Las normas que disponen sanciones no son de aplicación en el caso de las Misiones diplomáticas, tan solo son posibles aquellas que resultan del derecho internacional, aplicadas por tribunales internacionales.