Prohibición del trabajo infantil y adolescente. Ley 26.390 (BO del 25/6/2008)
                                                                               Julio Armando Grisolia

La ley 26.390 (BO del 25/6/2008) fue sancionada el día 4/6/2008 y promulgada el 24/6/2008, y modifica distintos artículos de la L.C.T. y también de varias leyes y estatutos (leyes 22.248, 23.551, 25.013 y dec-ley 326/56). Si bien lo medular de la reforma apunta a elevar la edad mínima de admisión en el trabajo, también introduce otras modificaciones de singular trascendencia.
Modifica la LCT en materia de capacidad para celebrar contrato de trabajo en calidad de trabajador, elevando la edad mínima de admisión al empleo con la finalidad declarada de combatir el trabajo infantil y fortalecer la protección del trabajo adolescente. También introduce modificaciones en materia salarial y en lo relativo a la facultad para estar en juicio, y en las leyes 22.248, 23.551, 25.013 y el decreto ley 326/56.

En primer término, sustituye la denominación del Título VIII de la LCT, la que queda redactada de la siguiente manera: "Título VIII: De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente", con lo que pretende adecuar el lenguaje normativo a la realidad, al ser más abarcativa de las distintas etapas del desarrollo del menor.

En el art. 2 establece la elevación de la edad mínima de admisión al empleo a dieciséis (16) años, quedando prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea remunerado o no. También dispone que toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma, ejerciendo la inspección del trabajo  funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición.

El art. 3 sustituye el texto del art. 32 de la LCT, por el siguiente: "Artículo 32: Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos".

El art. 4 hace lo propio con el art.33 de la LCT, el que queda redactado de la siguiente manera: "Artículo 33: Facultad para estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el artículo 27 de la Ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes".

En materia salarial, sustituye el texto del art. 119 de la ley LCT (art. 5 de la ley 26.390), estableciendo la prohibición de abonar -por ninguna causa- salarios inferiores a los que se fijen "de conformidad al presente capítulo", salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art.200.

También modifica el art. 187 de la LCT, estableciendo el principio de igualdad de remuneración al disponer que "Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los artículos 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten".

En cuanto a la prohibición de contratar menores, modifica el art. 189 de la LCT, y establece la prohibición para el empleador de ocupar personas menores de dieciséis (16) años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro.
Complementando lo anterior, se incorpora a la LCT el art. 189bis, con el siguiente texto: "Artículo 189 bis: Empresa de la familia. Excepción. Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma".

En materia de jornada, el art. 9º de la ley 26.390 sustituye el art. 190 de la LCT, prohibiendo la ocupación de personas de dieciséis (16) a dieciocho (18) años en todo tipo de tareas durante más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales; y estableciendo que la distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las siete (7) horas diarias.

Respecto de la jornada de las personas menores de más de dieciséis (16) años, autoriza su extensión a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.

En lo atinente al trabajo nocturno, prohíbe la ocupación de personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del día siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro (24) horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores, "…estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día siguiente, pero sólo para las personas menores de más de dieciséis (16) años".

En el punto, debe recordarse que Argentina ha signado y ratificado el Convenio 6 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) denominado "Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria)", de 1919, que establece la prohibición de emplear durante la noche a personas menores de dieciocho años en empresas industriales, públicas o privadas, o en sus dependencias, excepto aquellas en que únicamente estén empleados los miembros de una misma familia (art. 2°, párr. 1°).

La reforma elimina la mención al art. 173 de la LCT, que había sido derogado con la entrada en vigencia de la ley 24.013.

Respecto del descanso al mediodía, el art. 10 sustituye el texto del art. 191 de la LCT por el siguiente: "Artículo 191: Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el artículo 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los artículos 175 y 176 de esta ley".

En cuanto a las vacaciones, establece expresamente que las vacaciones de las personas menores de 18 años gozan de un período mínimo de licencia anual no inferior a 15 días, en las condiciones previstas en el Título V de la ley (art. 194 LCT). Deroga los arts. 192 y 193 de la LCT.

En materia de accidentes o enfermedades inculpables, modifica el art. 195 de la LCT, y establece que en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora menor de edad, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos del artículo 1072 y concordantes del Código Civil, sin admitirse prueba en contrario.

Asimismo dispone que si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador o trabajadora en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad.

La modificación en este aspecto es positiva, ya que otorga nueva fuerza y vigencia a una norma que - al menos parte de la doctrina y la jurisprudencia- consideraba tácitamente derogado por resultar incompatible con el régimen instaurado a partir de la entrada en vigencia de la controvertida ley 24.557 (LRT).

La ley 26.390 también introduce diversas modificaciones en el régimen de menores de distintos estatutos especiales.

En relación al decreto ley 326/56 sobre Servicio Doméstico, sustituye los arts. 2 y 3, fijando la edad mínima en dieciseis (16) años, elevando la edad mínima permitida (hasta la entrada en vigencia de la reforma era de 14 años).

En tal sentido, el art. 2 queda redactado de la siguiente manera: "Artículo 2º: No podrán ser contratadas como empleadas en el servicio doméstico las personas emparentadas con el dueño de casa, ni aquellas que sean exclusivamente contratadas para cuidar enfermos o conducir vehículos. No podrán ser contratadas como empleadas en el servicio doméstico las personas menores de dieciséis (16) años"; mientras tanto, el art. 3 queda redactado del modo que sigue: "Artículo 3º: En el caso de que se tome al servicio de un dueño de casa conjuntamente un matrimonio, o a padres con sus hijos, las retribuciones deben ser convenidas en forma individual y separadamente. Los hijos menores de dieciséis (16) años, que vivan con sus padres en el domicilio del dueño de casa, no serán considerados como empleados en el servicio doméstico, como tampoco las personas que acompañen en el alojamiento a un empleado en el servicio doméstico y que emparentadas con él, no trabajen en el servicio doméstico del mismo empleador".

Respecto del régimen del Trabajo Agrario, introduce modificaciones en materia de capacidad en distintos puntos de su articulado: prohíbe el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años (en su versión anterior la mínima era de 14 años), cualquiera fuere la índole de las tareas que se pretendiere asignarles.

El art. 16 de la ley 26.390 modifica el art. 28 de la ley 22.248, el que queda redactado de la siguiente manera: "Artículo 28: Las remuneraciones mínimas serán fijadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, las que no podrán ser inferiores al salario mínimo vital de ese momento. Su monto se determinará por mes o por día y comprenderá, en todos los casos, el valor de las prestaciones en especie que tomare a su cargo el empleador. De la misma manera se determinarán las bonificaciones por capacitación previstas en el artículo 33 y el porcentaje referido en el artículo 39".

El art. 17 sustituye el art. 107 de la ley 22.248, el que queda redactado de la siguiente manera: "Artículo 107: Queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años, cualquiera fuere la índole de las tareas que se pretendiere asignarles. Las personas mayores de catorce (14) años y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La explotación cuyo titular sea el padre, la madre o el tutor del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la explotación cuyo titular sea del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma".

En realidad, debió decir "párrafo anterior", ya que pretende aludir a los menores de 16 años (y el art. 106 del Régimen de Trabajo Agrario textualmente dice "ARTICULO 106.- Los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales se regirán por las normas de la Ley 9.688, sus modificatorias o sustituyentes", por lo cual el error es evidente).

Los arts. 18 y 19 modifican el texto de los arts. 108 y 109 de la Ley 22.248.

El art. 18 establece la presunción de autorización a partir de los 16 años, al consignar que las personas desde los dieciséis (16) años y hasta los dieciocho (18) años de edad, que con conocimiento de sus padres, responsables o tutores vivieren independientemente de ellos, podrán celebrar contrato de trabajo agrario, presumiéndose la autorización pertinente para todos los actos concernientes al mismo.

El art. 19 dispone que las personas desde los dieciséis (16) años estarán facultadas para estar en juicio laboral, en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para otorgar los poderes necesarios a efectos de hacerse representar judicial o administrativamente mediante los instrumentos otorgados en la forma que previeren las leyes procesales locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos por el art. 27 de la ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Finalmente, el art. 20 sustituye el art. 110 de la ley 22.248 en materia de jornada, y establece que la jornada de labor de la persona de hasta dieciséis (16) años deberá realizarse exclusivamente en horario matutino o vespertino, sin perjuicio de la facultad de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción de extender la duración. También fija que no se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del día siguiente.

Respecto al derecho colectivo, modifica el art. 13 de la ley 23.551 (art. 21 de la ley 26.390) determinando que las personas mayores de dieciséis (16) años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse. No se modifica la norma en lo que hace a la capacidad para integrar los órganos directivos de los sindicatos, que sigue siendo la mayoría de edad -veintiún (21) años- (art. 18 inc. a, ley 23.551), ni la necesaria para ser designado delegado de personal de establecimiento -18 años de edad como mínimo (art. 41, inc. b., ley 23.551)-

También modifica el régimen del contrato de aprendizaje. El art. 22 modifica el art. 1º de la ley 25.013, el que quedará redactado de la siguiente manera: "Artículo 1º: Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de aprendizaje tendrá finalidad formativa teórico-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato. Se celebrará por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre dieciséis (16) y veintiocho (28) años. Este contrato de trabajo tendrá una duración mínima de tres (3) meses y una máxima de un (1) año. A la finalización del contrato el empleador deberá entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida. La jornada de trabajo de los aprendices no podrá superar las cuarenta (40) horas semanales, incluidas las correspondientes a la formación teórica. Respecto de las personas entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad se aplicarán las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos. No podrán ser contratados como aprendices aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarse nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz. El número total de aprendices contratados no podrá superar el diez por ciento (10%) de los contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando dicho total no supere los diez (10) trabajadores será admitido un aprendiz. El empresario que no tuviere personal en relación de dependencia, también podrá contratar un aprendiz. El empleador deberá preavisar con treinta (30) días de anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. El contrato se extinguirá por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el empleador no estará obligado al pago de indemnización alguna al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior. En los demás supuestos regirá el artículo 7º y concordantes de la presente ley. Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado. Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán hacer uso de este contrato".

El nuevo texto eleva de quince (15) a dieciséis (16) años la edad mínima para poder celebrar válidamente este contrato de aristas singulares, cuya finalidad formativa teórico-práctica debe ser identificada con precisión en un programa adecuado a la extensión de la vigencia del vínculo, y no puede ser utilizado por las cooperativas de trabajo ni las empresas de servicios eventuales.

A los fines de la correcta articulación de las modificaciones introducidas con la legislación anterior, se establecen a modo de cláusulas transitorias, las disposiciones de los arts. 23 y 24 de la ley 26.390.

El art. 23 establece que a todos los efectos, la edad mínima establecida en la ley se reputará como de quince (15) años hasta el 25 de mayo de 2010, en que comenzará a regir la edad mínima establecida en los dieciséis (16) años, y al objeto de la regularización de los contratos vigentes.

El art. 24 dispone que la prohibición dispuesta en el art. 2 de la ley 26.390 no es aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgación de la ley.

A modo de conclusión, cabe recordar que la ley 26.390 no es la única norma vigente sobre el tema. Por ejemplo, la ley 26.061 (BO del 26/10/2005) de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y los derechos que garantiza en materia de educación, desarrollo, trabajo y abolición del trabajo infantojuvenil (ampliamente incumplidos), como así también la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (1989), entre otros documentos con rango supralegal.

También los distintos convenios de la OIT ratificados por la Argentina, entre ellos los Nº 5, 6, 7, 19, 33, 79, 90, 138 y 182.

Con la ley 26.390, nuestro país adapta - finalmente- el texto de la LCT al standard internacional en materia de capacidad, por lo que no sólo cabe catalogarla de positiva, sino también de necesaria. Ello así, ya que si bien es cierto que las leyes necesitan acciones que las respalden (velar por su debida efectivización y cumplimiento), se ha avanzado hacia la eliminación efectiva del trabajo de niños y adolescentes, para posibilitar su oportuno ingreso al mundo laboral en consonancia con su desarrollo psicofísico y emocional. En otras palabras,  asegurarles a las nuevas generaciones un futuro más próspero.